浅谈不可抗力、情势变更与疫情的关联

2020-02-12 15:59:21    来源:本网讯

摘要: 随着新型冠状病毒在全国甚至全世界的蔓延,2020 年 1 月 20 日,经国务院 批准,国家卫健委决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理,但 采取的是甲类传染病的预防、控制措施,与 2003 年的“非典”一样。

 

前言
  (作者 许文林 温倩)
  随着新型冠状病毒在全国甚至全世界的蔓延,2020 年 1 月 20 日,经国务院 批准,国家卫健委决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理,但 采取的是甲类传染病的预防、控制措施,与 2003 年的“非典”一样。近期,关 于疫情衍生出的合同履行问题逐步浮出,并渐受重视。2020 年 2 月 10 日,全国 人大常委会法工委对因疫情防控造成合同履行障碍适用不可抗力的处理进行了 认定。而并非所有类型的合同都因疫情不能履行,从不可抗力和情势变更的视角 对此问题进行区分认定,有助于更好的解决因疫情导致的合同履行问题。不可抗 力与情势变更被普遍认为是两种不同的概念和制度,而这两者又存在交叉相同之 处。本文将从不可抗力与情势变更的概念及区别出发,结合及国内外法律的相关 规定,及 03 年“非典”时期的解决措施,对疫情与不可抗力、情势变更之间的 关系进行法理分析。
 
  一、不可抗力与情势变更的概念及区别
  在我国的司法实践及理论研究中,不可抗力与情势变更被普遍认为是两种不 同的概念和制度,而这两者又存在交叉等同之处,皆属于有效合同期间的意外事 件。
  (一)不可抗力与情势变更的概念
  不可抗力,指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,前述三个“不能” 要件,缺一不可。我国《民法总则》第 180 条第 2 款及《合同法》第 117 条第 2 款明文规定了不可抗力,因不可抗力导致合同履行不能的,根据不可抗力的影响, 部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。不可抗力被习惯性的称为免责事 由,而在过错责任原则的前提下,其实则是夸大了不可抗力的效用,因为法律并 未规定只要出现了不可抗力,就全部免除责任,且对不可抗力的免责适用还存在 两个例外情形。然,在理论与实践中,不可抗力都被习惯性的称为免责条件,也可顺应习惯。
  与不可抗力类似的另一制度为情势变更,《合同法解释(二)》第 26 条对 情势变更进行了规定,即合同成立后,合同订立的客观情况发生了不可归责于当 事人的无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合 同对于一方当事人显失公平或不能实现合同目的时,当事人请求变更或解除合 同。情势变更的构成要件有:1.作为合同订立基础的客观情况发生了重大变化; 2.客观情况的变化发生在合同订立后履行完毕前;3.客观情况的变化是无法预见 且不属于商业风险的;4.继续履行合同将显失公平。立法者在第 26 条中规定了 情势变更还应属于“非不可抗力”,以区分不可抗力与情势变更这两种制度,而 理论通说观点认为,情势变更的适用不限于因非不可抗力造成的重大变化,《民 法典各分编(草案)·合同编》则删除了“非不可抗力”的要求。若按通说观点 和民法典的规定,情势变更与不可抗力的交叉地带则在扩大。
  (二)不可抗力与情势变更的联系及区别
  如前所述,不可抗力与情势变更存在交叉地带,两者都具有客观偶然性及订 立合同时的不可预见性,当事人对客观情况的发生都无过错,是合同当事人支配 领域外的风险。在交叉地带之外,不可抗力与情势变更还有着客观条件的变化程 度和权利请求等方面的不同。首先,根据不可抗力的法律概念可知,当遭遇不可 抗力时,通常会导致合同的履行不能;而情势变更则是导致合同履行困难,从而 显失公平或不能实现合同目的,但通常不会造成合同的不能履行。有观点认为, 因不可抗力导致继续履行合同显失公平时,应适用《合同法解释(二)》第 26 条关于情势变更的规定,此观点在前提上使用不可抗力,而在规范构成和法律后 果上适用情势变更,将定性界限本就模糊的两者再次混合,则是加大了有效区分 不可抗力与情势变更的难度。其次,不可抗力是一般法定解除权的事由之一,因 不可抗力造成合同履行不能,双方当事人均可享有合同的解除权,此种权利为形 成权;而情势变更则须当事人诉请变更或解除合同,此种合同的解除请求权为形 成诉权。另外,当事人可以在合同中约定不可抗力条款及不可抗力的具体范围, 但不能约定情势变更。
  《国际货物销售公约》对不可抗力和情势变更采一元规范模式,即同一条款不仅规定了不可抗力,也规定了情势变更。我国法律、《2010 国际商事合同通 则》及欧洲《共同参考框架草案》等均采二元规范模式,即由不同的条款对二者 分别进行规定。而就不可抗力导致合同目的无法实现致使合同解除的,《国际货 物销售公约》与我国《合同法》均采由当事人行使解除权的模式,不采自动解除 模式。行使解除权解除合同,还应通知对方当事人,我国法律规定合同自通知到 达对方时解除。对于情势变更的合同解除,就我国司法实践来看,特别是涉及疫 情导致合同履行障碍问题的,则是采形成诉权及形成权并行模式,亦或以形成诉 权模式为主,辅之以形成权模式。如在“非典”疫情期间的一些租赁合同案例中, 当合同目的并非完全不能实现时,若继续履行,将会显失公平或造成继续履行发 生困难,此时,合同当事人约定了减免部分租金。这里的减免租金即减价,而减 价权通常又被解释为形成权。由此可知,在我国的司法实践中,情势变更导致的 合同解除,不单是形成诉权。
 
  二、疫情与不可抗力、情势变更之间的关联分析
  2020 年 1 月 20 日,经国务院批准,国家卫健委决定将新型冠状病毒感染的 肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》中乙类传染病类别(乙类传染病包括 非典、艾滋病、病毒性肝炎等),并按其暴发情况和危害程度等采取甲类传染病 的预防和控制措施,与对待“非典”疫情的情况一样。2020 年 1 月 31 日,世界 卫生组织宣布将“新冠”疫情列为“国际关注的突发性公共卫生事件”(PHEIC), 可见此次疫情对我国及世界的影响范围和程度。目前,最高人民法院尚未发布任 何有关“新冠”疫情所涉合同纠纷处理的司法解释或文件,鉴于“新冠”疫情与 “非典”疫情类似,在对待“新冠”疫情所涉合同纠纷的处理上,可借鉴“非典” 疫情期间的相关裁判标准。
   (一)“非典”疫情所涉合同纠纷的处理
  2003 年“非典”疫情爆发时,《合同法解释(二)》还未出台,但最高人民 法院出台了关于在防治疫情期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知 (法[2003]72 号),对民事案件中的合同纠纷,规定“由于‘非典’疫情原因, 按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理”,此规定类似于情势变更。同时还对不可抗力进行了规 定,即“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不 能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠 纷,按照《中华人民共和国合同法》第 117 条和第 118 条的规定妥善处理。”而 “非典”疫情到底是属于不可抗力抑或情势变更,最高人民法院并未给出明确的 定论。各地法院在处理租赁合同等合同纠纷时,也呈现出了不同的立场。在殷文 敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案[(2005)三亚民一 终字第 79 号]中,法院将疫情的发生认定为不可抗力。有的法院将疫情的发生 认定为情势变更,还有的判决对“非典”疫情的认定,既否定了情势变更,也不 认同不可抗力,但肯定了以公平原则来调整合同的履行。韩世远教授称这些情况 为“结果导向的法思维”,即在疫情中,不可抗力和情势变更的如何适用,是随 裁判者的思想而变化。笔者认为,对“非典”疫情的不予明确定性,因案件具体 情况适用不同的法律规定,可在一定程度上避免因“一刀切”而导致的不公平裁 决。但同时还需适度限制裁判者的自由裁量权。
  (二)不可抗力、情势变更与“新冠”疫情的关联
  2020 年 2 月 10 日,全国人大常委会法工委表示,对于因疫情防控不能履行 合同的当事人来说,属于不能预见、避免且克服的不可抗力,依合同法的相关规 定处理。而全国人大常委会法工委的此次表示,能否作为裁决的依据还需思考。 根据中国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的规定,不可抗力事件的范围 主要由两部分构成:一是由自然原因引起的自然现象(地震、瘟疫等);二是由 社会原因引起的社会现象(罢工、政府行为等)。而此次的“新冠”病毒能否被 认定为不可抗力,不能仅依据不可抗力的构成范围,合同类型和受疫情影响导致 合同能否履行的程度也是必须要考量的因素。合同所涉种类多样,疫情期间,并 非所有类型的合同都因疫情而履行不能或履行困难。因此,“新冠”疫情是否属 于合同中的不可抗力或情势变更,不能一概而论。笔者将结合 2003 年最高法出 台的关于防治疫情工作的通知及合同类型这两方面,对“新冠”疫情与不可抗力 和情势变更之间的关联进行分析。
  1. 因政府行为而导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同根本不 能履行的,疫情可构成不可抗力。在商业性房屋租赁合同和建设工程施工合同中, 因疫情的影响或政府命令导致停产停业、工期延误的,笔者认为这些情况都是当 事人在订立合同时不能预见、避免及克服的客观情况,可以认定为不可抗力。承 租人可请求减免租金,承包人可请求顺延工期,等等。此外,合同当事人均可行 使解除权解除合同,并及时通知对方当事人,防止损失的进一步扩大,我国法律 规定合同自通知到达对方时解除。或根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任。 合同中是否约定了相关不可抗力条款,不影响直接援用不可抗力的法律规定。如 果约定不可抗力条款小于法定范围,合同当事人仍可援用法律规定主张免责;如 果大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款。援用不可抗力也有例外, 若当事人在合同订立时就已经预见到“新冠”疫情会发生,或合同是在疫情爆发 后签订的,则疫情不构成不可抗力。另外,利用不可抗力解除或更改合同的当事 人,还应证明合同履行不能与疫情有因果关系。
  2. 未导致合同不能履行,但继续履行困难或不能实现合同目的的,笔者认 为,疫情可构成情势变更。对于餐饮及其他服务领域的商业性租赁合同中,新冠 疫情导致的人员流动减少无疑会对其正常经营造成冲击,造成营业额锐减或难以 继续经营,而继续履行租赁合同是可行的,只是此时再要求商户按照租赁合同的 约定支付租金会对其明显不公平。司法实践中有观点认为,当疫情的发生给商户 造成了超出市场风险的经济损失时,商户可依据情势变更原则要求业主减免租 金。如在在中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案中[(2003)丹民初字第 2371 号],法院认为“非典”疫情导致合同履行受到极大影响的情形属于情势变更。 如前所述,减免租金是情势变更所产生的形成权。若因情势变更解除合同,当事 人则应诉请法院变更或解除。而情势变更挑战了“合同严守原则”,在个案适用 时,须由高级人民法院审核,必要时还应提请最高人民法院审核。情势变更在实 践中被严格限制了其适用范围。
  不可抗力和情势变更不仅在法律规定和理论通说中有着难以区别的部分,在 实际运用里,特别是疫情导致的合同履行困难问题上更是如此。《民法典各分编 (草案)·合同编》在对情势变更进行规定时,删除了“非不可抗力”的要求, 可知,无论是从现在还是未来相关制度规定的发展趋势来看,情势变更并非完全排斥不可抗力。因此,笔者认为,在“新冠”疫情的个案中,应根据案件具体情 况和背景正确适用法律规定,将不可抗力作为合理分配当事人之间风险的解决, 将情势变更作为保障当事人之间平衡的机制,反复印证案件大小前提,让疫情案 件的结果公平公正合情合理,似乎比划分出楚汉界限更为重要。
  德沃金(美)说过,“实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画,也许 由于它太过简单,对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规 则模式中解脱出来,我们也许能够去建立一种对于我们错综复杂的实践更为真实 的模式”。卸下固有思维模式重新审视,不仅仅是对于不可抗力和情势变更在具 体案件中的如何适用,也是每一个法律规定在实践、法体系及法理中的如何运用。 
 
 
 

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